Blog: Drempels opwerpen en eigen ram(ing)en ingooien

Door Marieke van Holland 

Soms heb je van die “regels” of “feitjes” die voor iedereen zo vanzelfsprekend zijn, dat niemand nog weet – of zich überhaupt afvraagt – waar ze op zijn gebaseerd. Of die zelfs helemaal niet blijken te kloppen. Zoals dat eten opwarmen in de magnetron zorgt voor verlies van voedingsstoffen of dat ontsnappen uit de gevangenis op zichzelf bezien (dus even los van eventuele schade) strafbaar is.

De wereld van het aanbesteden zit vol van dat soort dingen. Sowieso blijkt heel vaak dat er bij nader inzien veel minder over iets is vastgelegd in de wet dan dat je in je hoofd had zitten, zodat je de jurisprudentie of wetsgeschiedenis erop na moet slaan. Maar er is ook een berg aan ongeschreven regels die onderdeel uitmaken van “de aanbestedingspraktijk”, maar die feitelijk geen enkele basis hebben in de wetgeving – omdat er niks over in staat. Vice versa bevat de Aanbestedingswet soms vaagheden of is er niks vastgelegd over zaken waar je het wel van zou verwachten, dusdanig dat het er bijna om vráágt om dergelijke “shortcuts” in te bouwen.

Recent kwamen een collega en ik een voorbeeld tegen, waarbij een vraag met een ogenschijnlijk simpel antwoord dit niet bleek te zijn. Niet alleen klopte onze eerste ingeving niet, er leek helemaal geen basis te zijn om één van de opties als meer waar te bestempelen dan de ander. Gelukkig kon onze eigen juridische collega later vrij snel onze conclusie bevestigen, in dit geval dat er dus geen absoluut antwoord is op de vraag, omdat de regels daar niks over zeggen.

Het betreffende vraagstuk is niet alleen interessant omdat het mooi een bepaalde manier benadrukt waarop de aanbestedingswet vaag kan zijn. Ook omdat het rechtstreeks raakt aan de aanbestedingsplicht en de mogelijkheid dat aanbestedende diensten zichzelf beperkingen opleggen die er strikt genomen niet zijn.

Hoe hoog is die drempel?   

Het geval is dus dat er laatst bij onze helpdesk een vraag binnenkwam van een aanbestedende dienst over de raming van de opdrachtwaarde. De betreffende medewerker zei: ik heb een opdracht voor diensten à x bedrag per jaar (waarbij x = onder de Europese drempel). Volgens mij moet ik om te bepalen of mijn opdracht boven de Europese drempel komt de waarde over 1 jaar nemen, volgens mijn collega over 4 jaar. Wie heeft er gelijk?

Handen omhoog wie zou zeggen 4 jaar.

Nou, dat hangt er dus vanaf. Het dilemma is een beetje flauw, want het verhaal vertelt niet hoe lang de beoogde opdracht duurt (looptijd van de opdracht is niet hetzelfde als de geraamde periode). Deze informatie kregen wij in eerste instantie ook niet; wij werden net als de lezer in een bepaalde interpretatie gedrukt door hoe het vraagstuk werd gebracht – 1 of 4 jaar i.v.m. het bepalen of de opdracht boven de Europese drempel komt of niet.

De raming van de opdrachtwaarde hangt samen met de duur van de opdracht, welke samenhang op zichzelf niet complex is. Maar toch wijst bovenstaand misverstand, zo wil ik betogen, op een vaagheid, die nergens echt wordt opgelost, maar wel kan leiden tot het trekken van onjuiste of ongunstige conclusies over wanneer en hoe vaak er moet worden aanbesteed.

De ter zake relevante informatie staat in Aw2012 art. 2.17, in het bijzonder sub d. en e, waarin staat dat voor een overheidsopdracht voor diensten waarin geen totale prijs is vermeld (zoals hier het geval is) de waarde wordt geraamd:

  • Als deze een vaste looptijd heeft die gelijk is aan of korter dan 48 maanden: op de grondslag van de totale geraamde waarde voor de gehele looptijd
  • Als deze voor onbepaalde duur is of een looptijd heeft die langer is dan 48 maanden: het maandelijks te betalen bedrag vermenigvuldigd met 48.

Oftewel, de raming moet simpelweg zijn gebaseerd op de looptijd van de opdracht – tot een maximum van 48 maanden, ook als de opdracht langer duurt dan 48 maanden.

Er is niks bepaald over een bepaalde (minimale of maximale) looptijd.

De volgende vraag is natuurlijk wel: hoe bepaal je wat een “toegestane” duur is van je opdracht? Of kan zomaar alles?

Nou, uitgangspunt is – en dit zal allicht voor de meeste inkopers gesneden koek zijn – dat je éérst de inkoopbehoefte bepaalt; en op basis daarvan de opdrachtwaarde gaat bepalen. Dan volgt daaruit als vanzelf of er voor die inkoopbehoefte wel of niet Europees moet worden aanbesteed.

Maar. Het bepalen van de inkoopbehoefte hoeft op zichzelf natuurlijk niks te betekenen voor de ene of de andere contractduur. Zeker als we kijken naar diensten geeft het hierboven genoemde uitgangspunt dan ineens een stuk minder zekerheid. Je kunt immers het komende jaar behoefte hebben aan een dienst en over de komende 2 jaar of 4 jaar evenveel behoefte hebben aan precies dezelfde dienst. Waar leg je dan de knip? Misschien in termen van een “natuurlijke” contractduur?
In onze casus ging het bijvoorbeeld om verzekeringen – die je zou kunnen zien als een contract dat jaarlijks verlengd wordt (wat een eenheid van een jaar logisch kan maken). Aan de andere kant kun je het ook zien als een doorlopende dienst, waar altijd behoefte aan is (en die behoefte kan voor x jaar hetzelfde zijn). Hier zou je misschien vanuit de wetgeving of praktische richtlijnen handvatten verwachten, maar die worden niet echt gegeven.
Tegelijk zijn er wél allerlei bepalingen opgenomen zoals dat je aanbestedingen niet zomaar mag opknippen; en niet mag ramen met het oog om je te onttrekken aan de aanbestedingswet. Ook wordt er meestal gesproken over opdrachten van onbepaalde duur in de context van het zich onttrekken aan de aanbestedingsplicht…  Dit suggereert dat er wel degelijk iets is van een “juiste” of “normale” contractduur of tenminste regels hoe je die in specifieke gevallen moet bepalen. Als een referentiekader waar slechts gemotiveerd van kan worden afgeweken. Maar hier blijft de wet volstrekt vaag over. Wat betekent dat het “niet opknippen” e.d. in feite een psychologisch criterium wordt, omdat het alleen nog gaat om de intentie waarmee je de contractduur of opdrachtwaarde bepaalt (wat volstrekt oncontroleerbaar is).

Het zou in mijn ogen dus niet verwonderlijk zijn als inkopers puur uit voorzichtigheid een wat langere contractduur aanhouden. En zichzelf hiermee mogelijk in de vingers snijden.

In de praktijk is de contractduur voor diensten (of leveringen met een dienstencomponent) meestal rond de 3 jaar met enkele optiejaren (die dan meetellen met de raming tot 48 maanden). Welke redenen hieraan daadwerkelijk ten grondslag liggen, dat kan ik niet bepalen.

Terugkomend op de casus: wat was het uiteindelijke advies? Nou, dat de grondslag voor de raming in principe de voorgenomen duur van de opdracht is. Dit kan 1 jaar zijn of 4 jaar of wat je wilt.  Maar dat vervolgens wél volgt dat als de lengte 4 jaar is, je ook de waarde over 4 jaar berekent; en bij een opdracht van 1 jaar de waarde over 1 jaar. En dus dat je alleen de waarde over 1 jaar kunt nemen als je een contract voor 1 jaar afsluit, wat betekent dat je na 1 jaar de opdracht opnieuw in de markt moet zetten. Voor een opdracht die over 4 jaar 2 ton oplevert, zou dit voor 1 jaar betekenen dat je elk jaar opnieuw een Nationale of tenminste meervoudig onderhandse aanbesteding zou moeten uitzetten.

Dit zou wel een legitieme reden zijn om te zeggen dat je een opdracht over een langere periode wilt uitzetten.

The sky is the limit

Die 4 jaar blijft een beetje hangen. Zo lijkt er ook regelmatig de opvatting te bestaan dat een opdracht in principe (tenzij gemotiveerd wordt dat…) een looptijd van maximaal 4 jaar heeft. Al dan niet met optionele verlenging.

Alleen voor raamovereenkomsten geldt echter een maximale duur van 4 jaar, behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk gemotiveerd zijn (Aw2012 art. 2.140). Voor speciale-sectoropdrachten is dit trouwens 8 jaar (art. 3.80).

Een raamovereenkomst betreft een overeenkomst waarbinnen herhalende gelijksoortige (nadere) opdrachten aan één of meerdere partijen kunnen worden uitgezet, onder gelijkblijvende voorwaarden – waarbij vooraf niet duidelijk is om hoeveel opdrachten / welke omvang het gaat. Over het algemeen leveringen, maar kan ook diensten betreffen, denk bijvoorbeeld aan een contract voor het verzorgen van evenementen van een gemeente.

Dit geldt dus niet voor andere opdrachten, zoals diensten waarbij de omvang wel vooraf bekend is. Denk aan het verzorgen van een jaarlijks terugkerende training voor een vast aantal medewerkers. Of onderhoudscontracten (al dan niet in combinatie met levering van het/de te onderhouden artikel(en)).

We kunnen ons goed voorstellen dat hier sprake is van een verwarring met het maximaal aantal jaren/maanden voor het berekenen van de opdrachtwaarde, zijnde die 48 maanden. Uit het artikel, waarin het maximum wordt gesteld in de raming voor opdrachten langer dan 48 maanden zou je wel weer gelijk moeten kunnen opmaken dat de mogelijkheid bestaat van een looptijd van langer dan 48 maanden.

Wij zien in de maximering op 48 maanden vooral het doel om investeringen voor de aanbestedende dienst (en belastingbetalende burger) proportioneel te houden. Als je namelijk de waarde over bijvoorbeeld 10 jaar zou moeten berekenen, zou je een opdracht van iets meer dan € 20.000,- per jaar al Europees moeten aanbesteden. Met alle kosten van dien.

Principes als proportionaliteit spelen natuurlijk altijd en het is lang niet altijd verdedigbaar voor een aanbestedende dienst om een opdracht tot in lengte van dagen bij één opdrachtnemer te houden. (Zie opdracht voor onbepaalde tijd.)

We zien desalniettemin het idee van maximaal 4 jaar bij aanbestedende diensten terugkomen als een soort gegeven, ook in gevallen waarin een langere looptijd logisch en redelijk zou zijn. Evenals in de omgekeerde variant gooit een aanbestedende dienst hiermee in feite zijn eigen ramen in.

Zo zijn er nog meer vlakken waarop aanbestedende diensten soms beter zouden kunnen inspelen op de feitelijke situatie om te bepalen (verdedigen) of ze wel of niet (moeten) aanbesteden. Denk aan software-aanbestedingen. De gedachte lijkt te heersen dat je elke 4 jaar (of andere periode) dezelfde opdracht moet uitzetten en dus ook feitelijk elke 4 jaar een nieuw systeem moet implementeren. Maar kijkend naar wat er is bepaald over de raming van de waarde van overheidsopdrachten, moet je simpelweg uitgaan van de geschatte (werkelijke) kosten voor de voorgenomen aankopen of diensten voor de komende x jaar (de al dan niet zelf gekozen duur van de opdracht). Als je net een nieuw systeem hebt geïmplementeerd, wat is dan je werkelijke inkoopbehoefte? Toch zeker niet een implementatie. Waarom zou je dan die implementatie, en bijbehorende kosten, moeten meenemen met als gevolg dat je moet aanbesteden?

Natuurlijk, als de terugkerende kosten over x periode toch boven een bepaald bedrag uitkomen, dusdanig dat je sowieso meervoudig onderhands of Europees zou moeten aanbesteden, dan ontkom je er niet aan de hele rambam aan te besteden. Maar als je met de vaste (licentie)kosten onder het plafondbedrag kunt blijven, is er niets of niemand die zegt dat je een nieuw systeem moet gaan implementeren – tot het moment dat je toe bent aan een nieuw systeem.

Hoe bepaalde ideeën in de wereld komen, is natuurlijk niet met zekerheid te zeggen. Misschien hebben bepaalde partijen er belang bij of misschien is het een logisch gevolg van hoe iets is opgeschreven of zo is gegroeid. Ze worden naar mijn idee wel gefaciliteerd door wat er (niet) in de wet- en regelgeving staat en hoe dit is geformuleerd.

Hier zou nu bij uitstek een mooie rol voor bijvoorbeeld PIANOo zijn weggelegd, om precies dit soort onduidelijkheden weg te nemen. Als we PIANOo of Europa Decentraal hier nu op naslaan, zien we vooral herhaling van art. 2.17 zonder duiding (hoewel dit hoofdstuk uit de veelgestelde vragen van Europa Decentraal wel de vraag beantwoordt of er een minimum- of maximumlooptijd is, met verwijzing naar zowel wetgeving als jurisprudentie. Bij “onze” vraag over de raming in relatie tot de looptijd wordt echter vooral de tekst uit de wet overgenomen, zonder verduidelijking van bijv. wat dan een opdracht van onbepaalde duur is). Iedereen kan met een zoekfunctie terugvinden wat er over een bepaald onderwerp letterlijk wordt gezegd in de wet, maar hoe deze bepalingen vervolgens te interpreteren of te duiden, c.q. een overzicht van of verwijzing naar relevante bronnen hiervoor, dat lijkt me nou bij uitstek van toegevoegde waarde voor een aanbestedende dienst. PIANOo heeft wel een overzicht van jurisprudentie op verschillende thema’s, maar dit betreft slechts een beperkte selectie zonder duiding.

Ideetje?

– Marieke –