Woningcorporaties aanbestedingsplichtig? Europese Commissie start inbreukprocedure

Op 8 december jl. is duidelijk geworden dat de Europese Commissie voornemens is een inbreukprocedure te starten tegen de Nederlandse Staat. Dit doet de Commissie wanneer zij constateert dat een lidstaat zich niet houdt aan Europese wet- en regelgeving. Iedere lidstaat heeft namelijk te zorgen dat haar nationale wetgeving altijd in lijn is met de wetgeving uit Europa. In dit geval is de Commissie van mening dat Nederlandse woningcorporaties ten onrechte – zijnde in strijd met de Europese aanbestedingsrichtlijnen – niet als Aanbestedende diensten worden aangemerkt.

Woningcorporaties… Publiekrechtelijke instellingen?

Waar het in feite op neerkomt is de vraag of woningcorporaties ‘publiekrechtelijke instellingen’ zijn in de zin van art. 1.1 van de Aanbestedingswet 2012. Volgens dit artikel is hier sprake van als aan de volgende drie cumulatieve criteria wordt voldaan:

  • De instelling is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard;
  • De instelling heeft rechtspersoonlijkheid;
  • De activiteiten van de instelling worden in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling gefinancierd. Het kan ook zijn dat het beheer onder toezicht staat van de overheid of een andere publiekrechtelijke instelling. Een derde mogelijkheid is dat de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft zijn aangewezen door de overheid of een andere publiekrechtelijke instelling.

Over de eerste twee criteria kan geen onduidelijkheid bestaan: hier voldoen woningcorporaties aan. De discussie concentreert zich op het derde criterium, kort gezegd: toezicht vanuit de overheid.

Sinds de woningwet in 2015 is herzien heeft de overheid verdergaande nieuwe bevoegdheden gekregen omtrent het toezicht op woningcorporaties. Zo is er bijvoorbeeld de bevoegdheid om woningcorporaties te schrappen als ‘toegelaten instelling’. Echter, ondanks deze overheidsbevoegdheden is in de Memorie van Toelichting expliciet vermeld dat woningcorporaties niet aanbestedingsplichtig zijn, noch kunnen worden gezien als publiekrechtelijke instellingen:

“De regering is van mening dat de regels die in dit wetsvoorstel zijn opgenomen voor het toezicht op toegelaten instellingen, niet maken dat er sprake is van het beschreven toezicht in de zin van de aanbestedingsregels. Ten aanzien van twee potentieel ingrijpende toezichtbevoegdheden, te weten het geven van een aanwijzing door de autoriteit of door de minister van BZK en het bepalen dat slechts handelingen kunnen worden verricht met toestemming van de minister van BZK of van anderen, geldt dat deze bevoegdheden slechts kunnen worden aangewend in het belang van de volkshuisvesting. Hierdoor is het niet goed denkbaar dat met gebruikmaking van deze bevoegdheden een toegelaten instelling door de overheid verplicht of verboden wordt om een bepaalde aanbestedingskeuze te maken.”

De Europese Commissie denkt hier dus klaarblijkelijk anders over. Een situatie waarmee in de memorie van toelichting overigens al rekening was gehouden.

En nu?

De inbreukprocedure bevindt zich nog ‘slechts’ in de administratieve fase. De Nederlandse Staat heeft nu twee maanden de tijd om inhoudelijk op de ingebrekestelling te reageren. Op basis van deze reactie stelt de Commissie een ‘met reden omkleed advies’ op, waarna Nederland wederom de mogelijkheid krijgt zich te verweren of te conformeren.

Als na deze fase de inbreuk niet is hersteld zal door de Commissie worden overgegaan tot de contentieuze fase. In dat geval zal zij de Nederlandse Staat dagen voor het Hof van Justitie van de EU, en is het aan dit Hof om de situatie te beslechten.

Verwachtingen?

Het is afwachten op welke wijze de Nederlandse Staat zal gaan reageren op de ingebrekestelling. De haast principiële wijze waarmee woningcorporaties in de herziene Woningwet zijn uitgezonderd van de gebruikelijke aanbestedingsplicht doet echter vermoeden dat Nederland niet zonder slag of stoot zal toegeven.

Q Core volgt deze ontwikkelingen met veel interesse. Immers, indien woningcorporaties aanbestedingsplichtig worden kan dit tot mooie extra kansen leiden voor onze opdrachtgevers. Wordt vervolgd!