Subjectieve gunningscriteria toch objectief?

Kan een beoordeling met subjectieve gunningscriteria toch objectief (genoeg) zijn?

Objectiviteit is een terugkerend thema in jurisprudentie en literatuur over het aanbesteden. In principe zijn de beginselen van het aanbestedingsrecht, specifiek het Transparantie- en Gelijkheidsbeginsel, in het leven geroepen om aanbestedingsprocedures zo objectief mogelijk te maken, met een gelijk speelveld voor alle potentiële inschrijvers.

Dit betekent ook dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsdocumenten een duidelijk inzicht moet geven in de voorwaarden waaronder de aanbesteding wordt uitgevoerd. Meer in het bijzonder moeten de (sub)gunningscriteria voor een zogeheten “behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver” duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn.

Maar enige mate van subjectiviteit in dit proces, en in het bijzonder in de beoordeling, kan hierbij niet worden uitgesloten. Dit is ook meerdere malen door de rechter erkend. Een veelvoorkomende passage in uitspraken omtrent kwalitatieve gunningscriteria is:

Enige mate van subjectiviteit is daaraan inherent. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook werkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium.

Kortom: enige subjectiviteit is onoverkomelijk en hoeft dus niet op zichzelf in strijd te zijn met een objectieve aanbestedingsprocedure. Zolang tenminste aan een aantal voorwaarden is voldaan, namelijk dat (1) voor de inschrijver tijdens de aanbesteding duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (2) inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (3) de motivatie van afwijzing dusdanig is dat inschrijvers de beoordeling kunnen toetsen.

De rol van de rechter beperkt zich grotendeels tot het toetsen van die drie punten. Hij zal zich niet snel (mogen) uitspreken over of een beoordeling inhoudelijk terecht is.

Dit is door Rechtbank Gelderland nog eens bevestigd. In deze zaak was KPN – onder andere – van mening dat er sprake was van een subjectieve beoordeling van haar presentatie. Volgens KPN heeft zij haar aanpak op de diverse onderwerpen op duidelijke en overtuigende wijze geschetst en daarbij de eigenheid en professionaliteit van de organisatie, best practices, kennis en ervaring aangetoond. Terwijl de aanbestedende dienst achteraf nieuwe, onbekende redenen heeft geïntroduceerd voor het toekennen van een lagere score. De aanbestedende dienst heeft hiermee volgens KPN een ondoorzichtige en subjectieve norm aangelegd die als onrechtmatig moet worden aangemerkt.

De rechter gaat hier niet in mee, omdat aan de drie hierboven weergegeven criteria is voldaan. Over de beoordeling en de door KPN gevraagde ‘volle toetsing’ stelt zij in rechtsoverweging 4.13:

Aan de aangewezen, deskundige beoordelingscommissie moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. De rechter dient zich bij zijn toetsing terughoudend op te stellen en slechts wanneer sprake is van klaarblijkelijke procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de beoordeling niet deugt, is plaats voor ingrijpen. De door KPN voorgestane ‘volle toetsing’ van de beoordeling van haar presentatie ontbeert in het licht van het voorgaande een wettelijke en/of jurisprudentiële basis en kan dan ook in deze procedure niet worden aangelegd. Een dergelijke ‘volle toetsing’ leidt er ook toe dat vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie van de (andere) inschrijvers openbaar moet worden gemaakt, hetgeen de rechtmatige commerciële belangen van de ondernemingen kan schaden en/of afbreuk kan doen aan de eerlijke mededinging.

Samengevat: de (materie)deskundige beoordelingscommissie moet de nodige beoordelingsvrijheid krijgen, mede omdat de rechter niet deskundig is op het onderwerp van de opdracht. De rechter moet zich terughoudend opstellen en alleen daar waar sprake is van overduidelijke procedurele of inhoudelijke onduidelijkheden/onjuistheden ingrijpen.

Zijn er dan helemaal geen grenzen aan de beoordelingsvrijheid? Natuurlijk wel. De 3 eerdergenoemde criteria moeten immers nageleefd worden. Hiermee wordt de door de rechter de focus verlegd van de beoordeling op zich, naar de relatie van deze beoordeling met de (transparantie van de) aanbestedingsdocumenten en de daarin weergegeven gunningscriteria en beoordelingswijze. (Op het derde punt, de motivering van de gunningsbeslissing, komen we binnenkort nog terug).

In een vonnis naar aanleiding van een Best Value-aanbesteding oordeelde Rechtbank Gelderland bijvoorbeeld wél dat de manier waarop de aanbestedende dienst (een deel van) het risicodossier had beoordeeld niet strookte met de door de aanbestedende dienst zelf gegeven doelstellingen. Het ging om een aanbesteding voor cateringdiensten waarbij er een projectdoelstelling was opgenomen over duurzaamheid en ‘gezond eten’. Een inschrijver wees er in het risicodossier op dat het voldoen aan deze doelstelling het risico meebrengt dat dit weerstand oproept bij maaltijdgebruikers. Dit brengt het realiseren van maximale klanttevredenheid (ook een projectdoelstelling) in gevaar. De aanbestedende dienst vond dat dit geen geldig risico was, omdat het aan de aanbieder is om een geschikt assortiment aan te bieden. De rechtbank ging hier niet in mee. Zij oordeelde onder meer:

De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat iedere normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver op basis van de aanbestedingsleidraad mocht begrijpen dat het Waterschap in belangrijke mate heeft gevraagd naar een investering in gezondheid en duurzaamheid, ook in productiewijze. Het is dan ook niet verwonderlijk dat [eiseres] het bepaalde in de aanbestedingsleidraad ook op die manier heeft opgevat en dus heeft gemeend dat van haar werd verwacht dat zij met een qua gezondheid en duurzaamheid wezenlijk ander aanbod zou komen dan zij in haar huidige assortiment aanbiedt. […] De inschrijver moest er gelet daarop vanuit gaan dat bij haar aanbieding alle doelstellingen optimaal moeten worden gerealiseerd, waarbij voor de hand ligt dat minder van het één soms tot meer van het ander kan leiden en omgekeerd.

Een schrijnend voorbeeld van een subjectief gunningscriterium kwam aan bod in Advies 385 van de Commissie van Aanbestedingsexperts. In de betreffende aanbesteding wilde de aanbestedende dienst het interview onder andere beoordelen op de ‘klik’ tussen de beoordelingscommissie en de inschrijvers. De Commissie achtte dit criterium onrechtmatig:

Hoewel enige mate van subjectiviteit is toegestaan, acht de Commissie het risico van willekeur en favoritisme bij toepassing van een dergelijk subgunningscriterium te groot.

Q Core helpt haar opdrachtgevers om transparant te maken wat aanbestedende diensten willen inkopen, welke documenten er bij de inschrijving moeten worden ingediend en op welke wijze de gunningscriteria worden beoordeeld. Dit doen wij door de aanbestedingsdocumenten zorgvuldig te bestuderen en – daar waar de aanbestedende dienst steken laat vallen – kritische, gedegen juridisch onderbouwde vragen te stellen.

Kunnen wij jouw inschrijving ook begeleiden? Onze tenderspecialisten staan voor je klaar om een kritische blik werpen op de gestelde gunningscriteria en jou te begeleiden naar een succesvolle inschrijving. Neem gerust contact met ons op om de mogelijkheden voor jou te bespreken.

Ook de naar aanleiding van de inschrijving ontvangen voorlopige gunningsbeslissing houden wij kritisch tegen het licht. Zoals gesteld komen we op dit onderwerp terug in een volgend bericht.