De looptijd van een overeenkomst na een aanbesteding

De looptijd van de overeenkomst na gunning is voor (potentiële) inschrijvers een belangrijk aspect van de aanbesteding. Loont deze looptijd de tijd en inzet die het inschrijven op een aanbesteding vergt, en is er voldoende tijd om eventuele initiële investeringen weer terug te verdienen?

Er heerst in de aanbestedingsmarkt – zowel bij markpartijen als bij aanbestedende diensten – vaak onduidelijkheid over hoe lang een overeenkomst mag duren. Daarom zetten we alles in dit bericht nog eens op een rijtje, waarbij met name het verschil tussen een raamovereenkomst en een ‘normale’, langlopende overeenkomst wordt benadrukt.

‘Normale’, langlopende overeenkomst

Een contracterende partij, en dus ook een aanbestedende dienst, heeft veel vrijheid bij het bepalen van de looptijd van een overeenkomst. Deze contractvrijheid wordt nadrukkelijk niet beperkt door het aanbestedingsrecht. Maar de vrijheid is ook niet onbeperkt: Net als vele andere aspecten van een aanbesteding moet ook de overeenkomstduur proportioneel zijn bij/voor de aanbestede opdracht, en mag het de mededinging op de markt niet onnodig beperken.

Er moet een zekere balans worden gezocht tussen de financiële belangen van de opdrachtgever en (potentiële) opdrachtnemers en het belang van vrije concurrentie. Als de opdrachtnemer een hoge initiële investering moet doen om de opdracht uit te kunnen voeren lijkt een lange duur gerechtvaardigd. Deze partij heeft dan voldoende mogelijkheden om de investering terug te verdienen. Daarnaast is het redelijk dat bij de levering van goederen een eventueel onderhoudscontract even lang is als de levensduur van de geleverde producten.

Raamovereenkomst

Ten aanzien van raamovereenkomsten kent de Aanbestedingswet 2012 een heldere bepaling in artikel 2.140 lid 3: “De looptijd van een raamovereenkomst is niet langer dan vier jaar, behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk gemotiveerd zijn.”

De Aanbestedingswet verstaat onder de term ‘raamovereenkomst’: een schriftelijke overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden voor nog te plaatsen overheidsopdrachten vast te leggen. In de raamovereenkomst wordt een aantal voorwaarden vastgelegd die voor de gehele looptijd tussen partijen zullen gelden bij het uitzetten van nadere opdrachten. Denk hierbij bijvoorbeeld aan voorwaarden als prijzen of levertijden.

Kenmerkend voor de raamovereenkomst is dat een opdrachtgever weet dat er in de nabije toekomst een reeks gelijksoortige opdrachten aan zit te komen, maar nog niet weet wat de omvang en/ of exacte inkoopbehoefte zal zijn. Als deze reeks opdrachten (gezamenlijk) boven de aanbestedingsdrempel uitkomen moeten deze opdrachten aanbesteed worden. Door een raamcontract te gebruiken hoeft slechts één keer aanbesteed te worden, waarna de concrete opdracht kan worden uitgezet bij de raamcontractant(en) zodra de inkoopbehoefte bekend is. Hierdoor kunnen de afzonderlijke opdrachten sneller worden ingevuld, zonder tijdrovend aanbestedingsproces.

Gemotiveerde langere duur

Zoals eerder aangegeven mag de looptijd van een raamovereenkomst in principe niet langer zijn dan vier jaar. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan er gekozen worden voor een langere looptijd. Deze keuze dient in de aanbestedingsdocumenten te worden aangegeven en deugdelijk te worden gemotiveerd. Het is niet mogelijk om tijdens de looptijd van de raamovereenkomst te besluiten deze langer door te laten lopen, tenzij de aanbestedingsdocumenten een verlengingsmogelijkheid bieden (ook hier: indien de looptijd door eventuele verlenging langer dan vier jaar is dient dit vooraf te worden gemotiveerd).

De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft in Advies 285 – met een verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet – aangegeven dat in de motivering in de aanbestedingsdocumenten in ieder geval moet worden benoemd waarom in dat specifieke geval een langere looptijd noodzakelijk en proportioneel is. Hierbij geldt dat hoe langer de looptijd is, hoe zwaarder de eisen zijn die aan de motivering worden gesteld.

De Commissie stelde verder dat, als een deugdelijke motivering in de aanbestedingsdocumenten ontbreekt, een aanbestedende dienst twee mogelijkheden heeft: de looptijd van de raamovereenkomst alsnog inkorten naar maximaal vier jaar, of de procedure staken. Overigens oordeelde de Commissie in de concrete casus dat de door de aanbestedende dienst gegeven motivering niet deugdelijk was, omdat:

“[…] in die motivering gesteld [wordt] dat voor een looptijd van meer dan 48 maanden is gekozen omdat leveranciers hun investeringen in het implementatietraject moeten terugverdienen. Uit diezelfde motivering blijkt echter dat er sprake is van een vaste contractperiode van 3 jaar met vier opties tot verlenging met één jaar. De gegarandeerde terugverdientijd is derhalve geen zeven jaar maar slechts drie jaar.”

Afnameverplichting als onderscheidend element

Een ander kenmerk van de raamovereenkomst is dat er vanuit de kant van de opdrachtgever geen afnameverplichting is. De opdrachtgever is dus niet verplicht om een opdracht uit te zetten binnen de raamovereenkomst. Dit wil echter niet zeggen dat als een aanbestedende dienst eens in de zoveel tijd een bepaalde inkooporder móet plaatsen, er automatisch geen sprake meer kan zijn van een raamovereenkomst.

In een geval waarin een drietal scholen een opdracht voor het leveren van leermiddelen voor onbepaalde tijd had aanbesteed oordeelde het Hof Den Bosch dat hier sprake was van een raamovereenkomst, die bij gebrek aan een motivatie maximaal vier jaar mocht duren. Het feit dat de scholen aan het begin van ieder schooljaar leermiddelen zullen (moeten) afnemen kan niet gelden als een afnameverplichting, aangezien de exacte invulling van wat zal worden afgenomen niet op voorhand vast staat voor de komende jaren.

Het arrest benadrukt nog eens dat er naar de toekomst moet worden gekeken om te bepalen of er sprake is van een ‘normale’, langdurige overeenkomst of een raamovereenkomst. Is op moment van het sluiten van de overeenkomst precies duidelijk wat en hoeveel er gedurende de looptijd zal worden ingekocht of zijn in de overeenkomst alleen voorwaarden voor toekomstige inkooporders vastgelegd?

In de praktijk

De hierboven weergegeven casus laat al zien dat het ook voor aanbestedende diensten niet altijd duidelijk is wanneer er sprake is van een raamovereenkomst. In de praktijk zien wij dat gelijksoortige opdrachten middels verschillende contractvormen worden aanbesteed. Dit heeft in sommige gevallen te maken met hoe de aanbestedend dienst na de aanbestedingsfase wenst te opereren. Als voorbeeld software; soms wenst een aanbestedende dienst uit te gaan van een vast aantal licenties per jaar tegen een vaste (stuks)prijs, met eventuele jaarlijks procentuele afwijkingen naar boven en beneden. Maar soms wenst de aanbestedende dienst het aantal licenties jaarlijks te bepalen, tegen een vaste stuksprijs.

De eerste optie (wat wij zouden kwalificeren als een ‘normale’, langlopende overeenkomst) biedt de aanbestedende dienst de mogelijkheid om een lange looptijd te hanteren, maar heeft het risico dat er gedurende de jaren te veel (of wellicht te weinig) licenties worden ingekocht. Bij de tweede optie (een raamconstructie) heeft de aanbestedende dienst gedurende de looptijd meer invloed op de hoeveelheid die zij inkoopt, maar zal in principe na vier jaar weer moeten aanbesteden.

Vaak zien wij dat aanbestedende diensten op veilig spelen door maar te kiezen voor een vierjarig raamcontract, om tijdens de aanbesteding of gedurende de uitvoeringsfase niet geconfronteerd te worden met protesterende marktpartijen. Dit heeft tot gevolg dat bepaalde opdrachten onnodig snel opnieuw worden aanbesteed. Goed nieuws voor partijen die de opdracht eerder niet hadden gewonnen, maar het biedt diezelfde ondernemingen minder mogelijkheden eventuele investeringen terug te verdienen zodra zij een opdracht winnen. Daarnaast zijn aanbestedingen ook voor aanbestedende diensten kostbare trajecten, waardoor veel gemeenschapsgeld verdwijnt door onnodig heraanbesteden.

Overigens valt op dat de hierboven beschreven situatie zich in de regel vaker voordoet indien aanbestedende diensten worden begeleid door adviesbureaus. Waarom? Deze bureaus worden per (succesvol) aanbestedingstraject betaald, en hebben er daarom alle belang bij om zo veel mogelijk aanbestedingen weer opnieuw in de markt te kunnen zetten.

Conclusie

Kijk dus altijd kritisch naar de contractvorm bij een aanbesteding. Een lange looptijd is mooi als je de aanbesteding wint, maar mag het in alle gevallen? En hoe wenselijk is het als je veel kosten hebt gemaakt om een raamoverkomst voor slechts vier jaar te bemachtigen, wetende dat er geen afnameverplichting is aan de kant van de opdrachtgever?

Heb je twijfels over of de aanbestedende dienst de juiste contractvorm voor ogen heeft? Of denk je dat ze hun keus beter moeten motiveren? Stel dan altijd vragen voor de Nota van Inlichtingen!

Heb je hulp bij het stellen van vragen voor de Nota van Inlichtingen nodig? Neem dan contact met ons op!