Opvallende uitspraken over referenties

Inschrijven op aanbestedingen is een vak apart. Het is specialistisch werk, maar in de dagelijkse praktijk zijn we goed op de hoogte van dingen die spelen. Toch komen ook wij soms nog verrassende zaken tegen. Zo gaf een advies over een onduidelijke kerncompetentie ons twee weken geleden aanleiding om aantal tips voor referenties op een rijtje te zetten.
Maar het gaf ook genoeg reden om wat meer onderzoek te doen naar adviezen en uitspraken die zijn gedaan in zaken over referenties. Wat kunnen we daarvan leren? Opvallende zaken zijn enorm informatief en bieden wellicht nieuwe perspectieven voor de dagelijkse praktijk. Zeker omdat referenties tegenwoordig heel vaak gevraagd worden, terwijl ze potentieel veel impact kunnen hebben op de inschrijving. Op basis van ervaring met andere opdrachten laten zien dat je goed genoeg bent om in aanmerking te komen voor de opdracht in de aanbesteding. We zien dan ook dat het opgeven van referenties en het voldoen aan bepaalde competenties vaak struikelblokken vormen voor inschrijvers.
In ons onderzoek kwamen drie thema’s in de jurisprudentie sterk naar voren waar we dieper in zijn gedoken. Lees verder voor onze bevindingen.

Inzage in/controle op juistheid referenties andere inschrijvers

Wanneer je regelmatig inschrijft op aanbestedingen, dan weet je over het algemeen wel wie je concurrenten zijn. Je komt ze regelmatig tegen in het veld, je weet welke opdrachten ze hebben gedaan. Zo kun je vaak ook wel inschatten of zij aan bepaalde referentie-eisen kunnen voldoen of niet.
Stel: je hebt een opdracht helaas niet gegund gekregen. Maar je weet zeker dat de inschrijver die de opdracht wel gegund heeft gekregen niet aan de gestelde referentie-eis kan voldoen. Kun je dan van de aanbestedende dienst eisen dat je inzage krijgt in het referentieproject van de winnende inschrijver?
Recentelijk heeft de voorzieningenrechter Den Haag een uitspraak gedaan in een kort geding inzake de gunning van een aanbesteding voor winkelartikelen t.b.v. justitiabelenwinkels van Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI). Voor de referentie-eis diende de inschrijver aan te tonen dat hij in de laatste drie jaar voorafgaande aan de datum van inschrijving de in de aanbesteding gevraagde productgroepen (food en non-food) heeft geleverd aan één opdrachtgever met een jaarlijkse opdrachtwaarde van € 4.500.000,- ex. BTW.
Volgens de eiseres kon de winnende inschrijver niet hebben voldaan aan de gestelde referentie-eis, omdat ze volgens haar onmogelijk een opdracht van € 4.500.000,- bij één opdrachtgever kunnen hebben uitgevoerd. Ze eiste dus ook dat de inschrijving van de winnaar (mede) om die reden ongeldig diende te worden verklaard. DJI had echter in eerdere berichtgeving al laten weten dat beide inschrijvers hebben voldaan aan de geschiktheidseisen. In de daaropvolgende standstill-periode heeft de eiseres geen bezwaren naar voren gebracht, en heeft daarmee haar rechten om te klagen over het niet-voldoen aan een geschiktheidseis verworpen. Daarnaast merkt de rechter op dat door de eiseres onvoldoende aannemelijk is gemaakt en onvoldoende is onderbouwd dat de winnende inschrijver niet aan de gestelde eis heeft voldaan. DJI mag gewoon vertrouwen op de juistheid van wat de winnende inschrijver verklaard heeft betreffende de referentie.
Een andere zaak waarin twijfel bestond over het wel of niet voldoen aan de referentie-eis is behandeld door de Commissie van Aanbestedingsexperts (advies 366). De klager in deze zaak heeft naar aanleiding van de gunningsbeslissing aan de aanbestedende dienst gevraagd of zij inzage kunnen krijgen in het referentieproject van de winnende inschrijver. De aanbestedende dienst beroept zich echter op het verbod tot openbaarmaking van vertrouwelijke gegevens, en geeft bovendien aan dat ze de referentie van de winnaar hebben geverifieerd en dat deze voldoet aan de geschiktheidseis. De klager stelt hierna dat de aanbestedende dienst ten onrecht geen inzage geeft in het referentieproject van de winnende inschrijver.
De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft de klacht ongegrond verklaard. Zij stellen dat, hoewel de aanbestedende dienst verplicht is om transparant te handelen en hierbij wellicht een informatieplicht komt kijken, het verbod tot openbaarmaking van vertrouwelijke gegevens en het verstrekken van gegevens die de commerciële belangen van ondernemers zouden kunnen schaden, deze plicht sterk beperken. Bovendien geldt ook in deze zaak dat de inschrijver die om informatie vraagt onvoldoende concrete aanknopingspunten heeft gegeven die de twijfel over de beoordeling van het referentieproject onderbouwen.
Afgaande op de voorbeelden die we hier benoemen lijkt het niet erg zinvol om inzage te vragen in de referentieprojecten van de winnende inschrijver. Maar als je goed leest blijkt dat in beide zaken ook wordt aangegeven is dat er onvoldoende onderbouwing en onvoldoende concrete aanknopingspunten waren gegeven om de twijfel te onderbouwen. Dit is verrassend en biedt perspectief voor inschrijvers. Wanneer je dus met concrete bewijzen kunt onderbouwen waarom je denkt dat de winnende inschrijver niet aan de competentie voldoet geeft dit een opening om door te vragen bij de aanbestedende dienst.

Combineren van kerncompetenties of referenties voor meer punten. Ja of nee?

In de praktijk zien we het vaak voorbij komen: inschrijvers kunnen in de selectiefase meer punten verdienen door meer referenties op te geven. Of er kunnen extra punten worden verkregen door het combineren van meerdere kerncompetenties binnen één referentieopdracht. Mag dit eigenlijk wel, en hoe zit het met de proportionaliteit? Schijnbaar is dit een gevoelig onderwerp, want na een kleine speurtocht in de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts komen heel wat zaken naar boven.
Belangrijk om in de gaten te houden: het verschil tussen selectiecriteria en geschiktheidseisen. Geschiktheidseisen worden gebruikt voor het toetsen van de geschiktheid van inschrijvers, en zijn hierdoor vaak geformuleerd als knock-out eisen. Selectiecriteria worden juist ingezet als wensen om het aantal gegadigden te beperken tot een vooraf bepaald aantal.
Voorop gesteld is de Gids Proportionaliteit (en de Commissie van Aanbestedingsexperts) vrij duidelijk als het gaat om referenties en kerncompetenties: ongeacht de procedure waar een aanbestedende dienst voor heeft gekozen, mag hij in beginsel per kerncompetentie één referentie eisen. Bovendien moet hij toestaan dat met één referentie wordt aangetoond dat aan meerdere kerncompetenties wordt voldaan, maar mag hij geen combinatie van verschillende kerncompetenties in één referentie eisen. Het is ook niet toegestaan om in het kader van selectiecriteria meer referenties per kerncompetentie hoger te laten scoren.
In het licht van wat hier beschreven wordt heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts advies (advies 393) gegeven in een zaak betreffende een niet-openbare procedure. Het ging hierbij om het voldoen aan selectiecriteria, waarbij gegadigden minimaal 60% van maximale score dient te behalen om in aanmerking voor selectie te komen. Er waren tien kerncompetenties beschreven en meer punten werden toegekend naarmate meer referenties die die kerncompetenties aantonen zijn ingediend. Ook leverden combinaties van kerncompetenties en een hoger aantal referenties met een grote projectwaarde extra punten op. De Commissie oordeelt in deze dat de gekozen selectiesystematiek in strijd is met de ratio van de Gids Proportionaliteit, en had de aanbestedende dienst moeten kiezen voor geschiktheidseisen als ze meer ervaring belangrijk achten.
Ook in andere, vergelijkbare, zaken (bijvoorbeeld adviezen 401 en 308) wordt herhaaldelijk gesteld dat aanbestedende diensten in strijd zijn met de Gids Proportionaliteit door het toekennen van meer punten aan combinaties van competenties of referenties.
Hoewel het in de basis dus niet is toegestaan om combinaties van kerncompetenties of referenties te vragen, kan het soms noodzakelijk zijn om hiervan af te wijken. Als een opdracht zeer complex is, kan het nodig zijn om door middel van meerdere referentieopdrachten te laten zien dat je de ervaring uit de kerncompetentie écht hebt. Daarnaast kan een opdracht bestaan uit verschillende complexe zaken die met elkaar samenhangen, waardoor het nodig is dat je ervaring met meerdere kerncompetenties binnen één referentieopdracht kunt aantonen. In zulke gevallen worden geschiktheidseisen gesteld en kan, mits goed gemotiveerd, worden afgeweken van de Gids Proportionaliteit.
Een voorbeeld van zo’n complexe opdracht waarbij samenhang is tussen de kerncompetenties wordt besproken in advies 312 van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Een inschrijver is hierin van mening dat het stapelen van zoveel mogelijk competenties binnen één referentieopdracht niet proportioneel is. De Commissie is echter van mening dat is aangetoond dat er samenhang is tussen de vier gestelde kerncompetenties, waardoor inschrijvers met een combinatie van kerncompetenties aantoonbaar meer geschikt zijn. Het stapelen van kerncompetenties is in dit geval dus toegestaan.
Vraag je dus altijd af: wat is het doel van de aanbestedende dienst? Hebben we hier met geschiktheidseisen of selectiecriteria te maken? Dat maakt nogal een verschil als het gaat om het scoren van extra punten door stapelen van kerncompetenties of referentieopdrachten.

Transparante omschrijving kerncompetenties

Het laatste aspect rondom referentie-eisen dat we regelmatig tegenkomen zijn kerncompetenties die onvoldoende transparant zijn geformuleerd. Je hebt voor een bepaalde kerncompetentie een referentieproject ingediend waarmee je perfect aan de eisen voldoet. Dan blijkt na de beoordeling dat wat de aanbestedende dienst in de selectieleidraad heeft beschreven niet helemaal hetzelfde is als wat ze eigenlijk bedoelden. De beschrijving was dus niet transparant genoeg.
Een vergelijkbaar probleem is behandeld door de Commissie van Aanbestedingsexperts in advies 321. Voor een Europese niet-openbare procedure dienen inschrijvers te beschikken over twee kerncompetenties, aan te tonen door middel van referenties. Inschrijvers dienen aan te tonen ervaring te hebben met het schoonmaken van multifunctionele panden. De aanbestedende dienst geeft hierbij een korte beschrijving van de verschillende ruimtes in het gebouw waar de opdracht betrekking op heeft, en geeft aan dat de referenties beoordeeld zullen worden aan de hand van het aantal verschillen functies in één pand gecombineerd (hoe meer vergelijkbaar met die van aanbestedende dienst, hoe beter). Na beoordeling blijkt dat de inschrijver veel minder punten heeft gekregen dan de winnende inschrijving, terwijl ze naar eigen zeggen ervaring hebben met alle functies zoals die in de beschrijving zijn weergegeven, en bovendien nog 6 andere functies.
De Commissie van Aanbestedingsexperts vraagt zich in deze zaak af of alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om de beschrijving van kerncompetenties en beoordeling op dezelfde wijze te interpreteren. Hierbij is de Commissie van oordeel dat de aanbestedende dienst in de selectieleidraad geen strikt en consequent onderscheid heeft gemaakt tussen ‘ruimten’ en ‘functies’, terwijl hierop wel sterk werd beoordeeld. Bovendien heeft aanbestedende dienst in de beoordeling gebruik gemaakt van ‘hoe groter het aantal, hoe beter’, in plaats van het in de leidraad beschreven ‘hoe meer vergelijkbaar, hoe beter’. Dit is uiteraard niet hetzelfde, en de Commissie is dan ook van mening dat de inschrijver gegrond heeft geklaagd. Ze hadden nooit op basis van de selectieleidraad kunnen weten dat de aanbestedende dienst eigenlijk iets anders bedoelde.
In dit geval is dus duidelijk dat er in de beschrijving van de kerncompetenties en de beoordeling van de referenties teveel ruimte voor interpretatie is. Maar het kan ook voorkomen dat de kerncompetentie wel duidelijk beschreven is, maar dat de scope of aard van de werkzaamheden waarmee ervaring moet worden aangetoond anders wordt geïnterpreteerd. Zo zijn er in 2016 twee uitspraken geweest (één kort geding en één in hoger beroep) in geschillen waarbij een inschrijver werd uitgesloten of geen punten kreeg omdat de gevraagde ervaring niet (juist) werd aangetoond. In beide gevallen werd ‘slechts’ ervaring aangetoond met een beperkte en specifieke vorm van de werkzaamheden waar het in de aanbesteding om ging. Dat er overeenkomsten waren in de aard van de werkzaamheden en veiligheidsmaatregelen die daarbij moesten worden getroffen, maakte hierbij niet uit volgens de rechter.
Het lijkt misschien een open deur, maar wat hier van groot belang is is het stellen van vragen. Je denkt misschien dat je wel weet wat ze bedoelen, of dat die ene referentie wel ongeveer hetzelfde is al wat wordt uitgevraagd. Maar de aanbestedende dienst interpreteert het soms net een beetje anders. Als je ook maar een klein beetje het idee hebt dat de kerncompetentie of beoordeling voor meerdere interpretaties vatbaar is, vraag ernaar. Zorg ervoor dat ondubbelzinnig vaststaat waar je aan moet voldoen, en dat er geen twijfel meer bestaat over enige subjectiviteit in de beoordeling. Niemand houdt van verrassingen achteraf.

Q Core is er om je te helpen. Als je vragen hebt over vaag omschreven kerncompetenties of over het combineren van referenties, neem dan contact op met onze helpdesk. Wij zoeken het voor je uit.
Ook als je meer begeleiding zoekt in het inschrijven op aanbestedingen staat Q Core voor je klaar. Van tendersignalering tot stellen van vragen voor de Nota van Inlichtingen en het indienen van de documenten, wij bieden begeleiding in het gehele traject. Interesse? Neem contact op!