Motiveringsplicht incasseert grote klap

Eind juli 2017 lijkt de rechtbank Den Haag in een serie uitspraken, naar aanleiding van de aanbesteding voor Gerechtsdeurwaardersdiensten ten behoeve van het Rijk, de motiveringsplicht voor Aanbestedende diensten op een belangrijk onderdeel te beperken.

30 juni jl. publiceerden we een artikel over de objectiviteit van een aanbestedingsprocedure in het algemeen, en de beoordeling van de inschrijvingen in het bijzonder. We zagen dat enige mate van subjectiviteit in de beoordeling onoverkomelijk is en op zichzelf niet in strijd hoeft te zijn met een objectieve aanbestedingsprocedure. Zolang tenminste aan een aantal voorwaarden is voldaan, namelijk dat (1) voor de inschrijver tijdens de aanbesteding duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (2) inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (3) de motivatie van afwijzing dusdanig is dat inschrijvers de beoordeling kunnen toetsen.

We concentreren ons nu dus op dit laatste punt. Hierbij moet in ogenschouw worden genomen dat de strekking van dit punt vooral is dat een afgewezen inschrijver inzicht moet worden verschaft in de redenen van de afwijzing. De afgewezen inschrijver kan vervolgens de afweging maken of het wenselijk is die beslissing in kort geding aan te vechten.

De motiveringsplicht in de Aanbestedingswet en jurisprudentie

Artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat de gunnings- of afwijzingsbrief de relevante redenen voor de gunningsbeslissing bevat. Met ‘relevante redenen’ wordt volgens het tweede lid van dit artikel in ieder geval de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en de naam van de beoogde opdrachtnemer(s) bedoeld. Hoe ver die motivering moet gaan, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Echter, uit de rechtspraktijk blijkt dat de wetgever met het artikel heeft bedoeld te borgen dat alle relevante redenen in de gunningsbrief worden vermeldt.

De voorzieningenrechter Noord-Nederland heeft hier in 2014 enige, nadere richting aan gegeven:

  • Het geven van slechts een overzicht van de punten van de inschrijvende partijen is onvoldoende;
  • Er dient duidelijk inzicht te worden gegeven in de redenen waarom aan een partij, op een bepaald onderdeel, niet de maximale score is toegekend;
  • Er dient onderbouwd te worden waarom de inschrijving van de beoogd opdrachtnemer als economisch meest voordelige inschrijving uit de bus is gekomen;
  • Uit motivering moet blijken hoe de verschillende aspecten die de Aanbestedende dienst heeft laten meewegen tot de toegekende punten hebben geleid.

De verplichting voor aanbestedende diensten wordt begrensd door het verbod om in de motivering de commerciële belangen van de beoogd opdrachtnemer(s) te schaden, door bedrijfsgevoelige informatie van deze partij(en) te delen met de andere inschrijvers.

De rechtbank Den Haag

Onderwerp van geschil betrof een aanbesteding voor Gerechtsdeurwaardersdiensten ten behoeve van het Rijk, die voor de derde maal in de markt is gezet, nadat eerdere procedures in een vroeg stadium waren gestaakt na ernstige bezwaren vanuit de markt. Het Rijk wenste vanaf de start van de eerste procedure het aantal te selecteren gerechtsdeurwaarderskantoren te halveren ten opzichte van de huidige situatie. Dit leidde in de markt tot veel onrust, omdat het zeker was dat een groot aantal kantoren (één van) haar grootste broodheer zou gaan verliezen. Vraag was enkel nog welke kantoren dit lot ten deel zou vallen na de gunning van de opdracht…

Nadat op 25 april 2017 de gunningsbeslissingen waren verstuurd besloten 7 afgewezen (samenwerkingsverbanden van) kantoren afzonderlijk een kort geding te starten tegen de beslissing. Waar de bezwaren van deze kantoren zich primair richtten tegen de beoordeling van hun specifieke inschrijving (bezwaren die door de voorzieningenrechter één voor ‘’en vakkundig aan de kant worden geschoven), waren nagenoeg alle kantoren eveneens van mening dat de motivering van de gunningsbeslissing onvolledig was, met name omdat de Aanbestedende dienst had nagelaten de relatieve voordelen van de winnaars te benoemen en te omschrijven.

De voorzieningenrechter oordeelde in alle gevallen dat er geen sprake van een gebrek in de motivering was, en motiveerde dit door te stellen:

“Het CJIB heeft in […] de gunningsbeslissingen telkens de volgende elementen opgenomen: (i) de scores van GGN cs op beide gunningscriteria, alsmede hun eindscores, (ii) een toelichting op de door GGN cs op beide criteria behaalde scores, waarbij zowel positieve als minder-positieve, dan wel niet-positieve aspecten zijn opgenomen, een en ander gerelateerd aan hetgeen in het BD is gevraagd en (iii) de winnaars van de betreffende percelen, alsmede hun scores op beide gunningscriteria en hun eindscores. […]

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt daarmee voldaan aan de […] motiveringsvereisten en rusten op het CJIB geen verdergaande verplichtingen in dat verband […]. Dat klemt in de onderhavige aanbestedingsprocedure te meer, nu blijkens de aanbestedingsstukken iedere inschrijving wordt beoordeeld op zijn eigen merites en dus geen sprake is van een relatieve beoordelingswijze (zie bijv. vraag 234 in de tweede Nota van Inlichtingen). Bovendien betreft het een integrale beoordeling, zodat aan een onderlinge vergelijking van de inschrijvingen van de ‘winnaars’ en ‘verliezers’ op de afzonderlijke in de beoordeling aangeduide punten een beperkte waarde kan worden toegekend. Ten slotte bevat de uitwerking van de aangeboden werkwijze en onderbouwing bedrijfsvertrouwelijke informatie. Dit beperkt de mogelijkheid om inhoudelijke informatie te verstrekken over de bieding van de ‘winnaars’.”

Hier zet de voorzieningenrechter vakkundig een streep door de eerder aangehaalde verplichting om in de gunningsbeslissing in ieder geval de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving(en) te adresseren. Een opmerkelijke, en naar onze mening onwenselijke en onjuiste daad.

Niet alleen gaat het voorbij aan de hiervoor beschreven lijn in de rechtspraktijk, maar de voorzieningenrechter gaat tevens uit van een onjuiste interpretatie van hetgeen in de motivering dient te worden beschreven inzake de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving(en). Uiteraard dient de aanbestedende dienst geen bedrijfsgevoelige informatie van de ‘winnaars’ te delen met de ‘verliezers’, daar ziet de motiveringsplicht ook helemaal niet op toe. Tevens maakt het feit dat er sprake is van een integrale beoordeling van de stukken niet dat er geen onderling vergelijk tussen de inschrijvingen van partijen mogelijk is. Ook in een dergelijke situatie zijn er redenen te geven waarom de inschrijving van de ene partij wel is ‘uitgekozen’, en die van een ander niet. Er hoeft daarbij geen direct inzicht te worden gegeven in de (bedrijfsgevoelige) werkwijze van de ‘winnaars’, maar wel van de voordelen die deze werkwijze biedt ten opzichte van die van de ‘verliezers’.

De uitkomst van de onderhavige reeks uitspraken lijkt deels ingegeven door de voorgeschiedenis en specifieke kenmerken van de gevoerde aanbesteding. Het is dan ook afwachten hoe andere nationale rechters de komende tijd op deze ingezette lijn zullen reageren. Ons inziens kan er niet snel genoeg een rechter naar voren stappen die expliciet de dwingende werking van het voorschrift van onder andere art. 2.130 lid 2 van de Aanbestedingswet weer onderstreept.

Q Core houdt de ontwikkelingen op dit gebied in de gaten en zal er bij Aanbestedende diensten op blijven hameren om, in het geval een opdracht onverhoopt niet aan één van onze opdrachtgevers wordt gegund, in een volledig gemotiveerde gunningsbeslissing te voorzien, zodat we hieruit in ieder geval maximale lering kunnen trekken voor volgende inschrijvingen. Neem gerust contact met ons op om de mogelijkheden voor jou te bespreken.

In een volgend bericht komen we terug op een ander heikel punt inzake de motivering van de gunningsbeslissing; de onrechtmatige aanvulling van de gronden van deze beslissing.