Facultatieve uitsluitingsgrond ‘valse verklaring’ krijgt tóch een terugkijktermijn

Zoals algemeen bekend is de Aanbestedingswet in juli 2016 op essentiële onderdelen gewijzigd. Enkele van deze wijzigingen – zoals het verplicht digitaal aanbesteden – zijn later pas in werking getreden, maar daarmee leek de kous wel af. Nu blijkt echter dat er op korte termijn alsnog een kleine – maar zeker niet onbelangrijke – wijziging gaat plaatsvinden.

Eind december 2017 is er een wetsvoorstel voor een algemene Wijzigingswet bij de Tweede Kamer ingediend. Dergelijke wetsvoorstellen zijn normaal niet erg spannend en zijn zeker niet bedoeld de werking van de wetten ze wijzigen. Ze zien juist toe op “herstel van verschrijvingen, onjuiste verwijzingen en andere technische gebreken en leemten” van meerdere wetten tegelijk.

In het wetsvoorstel dat er nu ligt staat echter een onderdeel opgenomen dat een wezenlijke wijziging gaat aanbrengen in de werking en toepassing van de facultatieve uitsluitingsgrond van de ‘valse verklaringen’. Op dit moment staat ten aanzien van artikel 2.87 lid 1 sub h van de Aanbestedingswet, dat deze uitsluitingsgrond regelt, in lid 2 geen terugkijktermijn van drie jaar vermeld, zoals dat bij de andere facultatieve uitsluitingsgronden wel het geval is. In de rechtspraktijk werd aangenomen dat dit een bewuste keuze was en leidde – mede als gevolg van Advies 386 van de Commissie van Aanbestedingsexperts – tot de opvatting dat aanbestedende diensten eventuele schendingen ten aanzien van het afleggen van een valse verklaring in eerdere aanbestedingsprocedures niet in hun beoordeling van de integriteit van de inschrijvers mogen betrekken. Een zienswijze die overigens ook in Deel IIIC van de Nederlandse versie van het UEA wordt gevolgd.

Eerdergenoemd wetsvoorstel maakt aan deze opvatting een einde. De Memorie van Toelichting stelt:

“In artikel 2.87, tweede lid, is abusievelijk geen terugkijktermijn opgenomen in het geval de uitsluitingsgrond in artikel 2.87, eerste lid, onderdeel h […] van toepassing is.
Op grond van artikel 57, zevende lid, van Richtlijn 2014/24/EU […] mag bij de facultatieve uitsluitingsgronden slechts maximaal drie jaar worden teruggekeken. Omdat de wet ook bij de overige uitsluitingsgronden uitgaat van dit maximum, wordt in artikel 87, tweede lid, deze termijn ook opgenomen voor de uitsluitingsgronden, genoemd in artikel 87, eerste lid, onderdelen h en i.”

Deze wijziging kan grote gevolgen hebben voor inschrijvers die in een eerdere aanbestedingsprocedure (wellicht per ongeluk) iets hebben verklaard dat bij verificatie onjuist bleek. Zij kunnen hier in latere aanbestedingsprocedures mee geconfronteerd worden, of moeten er in ieder geval uitleg over geven bij inschrijving wanneer de facultatieve uitsluitingsgrond van de valse verklaringen op een aanbesteding van toepassing is.

Wat de exacte gevolgen van deze voorgenomen wetswijziging zullen zijn zal op termijn moeten blijken. Ook de wijze waarop inschrijvers hier in hun inschrijving mee om zullen moeten gaan is nog onzeker. Deze onzekerheid wordt vooral ingegeven door het feit dat, noch bij het instellen van deze uitsluitingsgrond in 2016, noch bij deze Wijzigingswet, in de Memorie van Toelichting enige duiding wordt gegeven over toepasbaarheid ervan.

Wij blijven ook de ontwikkelingen hieromtrent op de voet volgen en houden je op de hoogte. Het venijn zit hem wederom in de details.