Aanvullen van de gunningsbeslissing

Begin augustus hebben we in een nieuwsbericht uitgebreid aandacht besteed aan de motiveringsplicht van Aanbestedende diensten ten aanzien van de gunningsbeslissing.

We zagen dat artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat de gunnings- of afwijzingsbrief de relevante redenen voor de gunningsbeslissing bevat. Met ‘relevante redenen’ wordt volgens het tweede lid van dit artikel in ieder geval de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en de naam van de beoogde opdrachtnemer(s) bedoeld. Hoe ver die motivering moet gaan, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Echter, uit de rechtspraktijk blijkt dat de wetgever met het artikel heeft bedoeld te borgen dat alle relevante redenen in de gunningsbrief worden vermeld.

Maar wat gebeurt er als een Aanbestedende dienst bepaalde redenen niet heeft vermeld, of (abusievelijk) verkeerde redenen heeft opgenomen in de gunningsbeslissing?

Staat/KPN-arrest

In december 2012 heeft de Hoge Raad in het Staat/KPN-arrest aangegeven dat latere aanvulling van de relevante redenen in een gunningsbeslissing in beginsel niet mogelijk is. De gunningsbeslissing dient daadwerkelijk alle relevante redenen te bevatten die ten grondslag liggen aan die gunningsbeslissing. Andere, aanvullende redenen kunnen (nadien) niet meer door de Aanbestedende dienst aan de inschrijvers worden tegengeworpen.

De Hoge Raad motiveert de beslissing door te stellen:

““De wetgever heeft […] ter voorkoming van onwenselijke juridisering, welbewust gekozen voor een verdergaande motiveringsplicht van de aanbestedende dienst dan waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten. Voorts is aan de latere aanvulling van de motivering het praktische bezwaar verbonden dat ten aanzien van inschrijvers aan wie aanstonds alle redenen voor de gunningsbeslissing zijn medegedeeld, de opschortingstermijn al is gaan lopen en zelfs al kan zijn verstreken op het moment waarop, na de latere aanvulling van de motivering ten aanzien van andere inschrijvers, voor deze laatsten nog een nieuwe opschortingstermijn gaat lopen. Dit kan tot rechtsonzekerheid en tot onwenselijke complicaties leiden indien de overeenkomst inmiddels al door de aanbestedende dienst is gesloten, zulks temeer als met de uitvoering daarvan al een begin is gemaakt. […]

Ten slotte strookt de uitleg dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd, beter met de eerdergenoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Deze beginselen verlangen immers dat door de motivering aan de overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich geïnformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen – in of buiten rechte – te ondernemen stappen.”

Door dit arrest kwam er tevens een einde aan de voor inschrijvers frustrerende praktijk waarbij een Aanbestedende dienst, als zij redenen had om te twijfelen aan een uitgestuurde gunningsbeslissing, deze introk en een nieuwe motiverende beslissing uitdeed. (In dergelijke gevallen werd wel een nieuwe opschortende termijn naar aanleiding van de beslissing in acht genomen).

Aanvulling of nadere uitwerking?

In de op het Staat/KPN-arrest voortbouwende jurisprudentie is de zienswijze van de Hoge Raad overigens telkens zo uitgelegd dat een nadere uitleg of uitwerking van in de gunningsbeslissing aangegeven redenen is toegestaan, zolang hierbij maar geen nieuwe gronden worden aangevoerd die niet voort (kunnen) komen uit hetgeen beschreven in de gunningsbeslissing.

Of er sprake is van een aanvulling of ‘slechts’ een nadere uitwerking dient per geval te worden beoordeeld. Soms ligt de uitkomst van een casus er dik bovenop, zoals in een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag, Het Rijksvastgoedbedrijf had, zo zij zelf in de behandeling voor de rechtbank ook toegaf, na verzending van de initiële gunningsbeslissing de reden voor het ter zijde leggen van de inschrijving gewijzigd. RVB probeerde dit te redden door te stellen dat de brief waarin de nieuwe grond werd medegedeeld moest worden gezien als een nieuwe gunningsbeslissing, inclusief nieuwe opschortende termijn. De voorzieningenrechter concludeert dat de nieuwe reden voor het uitsluiten van de partij niet meer geldig kan worden opgevoerd door de Aanbestedende dienst, want zo stelt zij:

“Op een dergelijke wijze – die zich ook nog eens leent voor herhalingen, willekeur en favoritisme – kan echter niet toch een nieuwe reden worden gehanteerd voor de terzijdelegging van de inschrijving van [inschrijver].”

Doordat de reden voor uitsluiting in de initiële gunningsbeslissing geen geldige bleek, kon het RVB de partij niet uitsluiten. (Hier dient overigens bij opgemerkt te worden dat de ‘nieuwe’ reden volgens de voorzieningenrechter eveneens op basis van de aanbestedingsdocumenten niet door de beugel kon.)

Uitzonderingen

In uitzonderlijke gevallen wil een rechtbank een herziene gunningsbeslissing toch toestaan, omdat zij het gelijkheidsbeginsel – en het feit dat een ongeldige inschrijving nooit in aanmerking dient te (kunnen) komen voor gunning van een opdracht – laat prevaleren boven de motiveringsplicht van de Aanbestedende dienst.

De rechtbank Gelderland stelde vast dat een Aanbestedende dienst haar voorlopige gunningsbeslissing had ingetrokken en dat er een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing is genomen, inhoudende dat de inschrijving van de betreffende (reeds afgewezen) partij alsnog ongeldig werd verklaard, waarbij deze partij een nieuwe standstill-termijn is gegeven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit het door Eiseres aangehaalde Staat/KPN-arrest niet worden afgeleid dat een bij een nadere beoordeling van de inschrijving opgekomen ongeldigheid niet alsnog kan worden meegenomen. Het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel laat het niet toe dat een opdracht (eventueel) wordt gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan:

“Het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel laat het niet toe dat een opdracht (eventueel) wordt gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Daarom moet een aanbestedende dienst, indien de (vermeende) ongeldigheid pas na de voorlopige gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst wordt opgemerkt, deze gunningsbeslissing kunnen intrekken en een nieuwe gunningsbeslissing nemen. Wel dient de aanbestedende dienst in zo’n geval de inschrijvers een nieuwe standstill-termijn te gunnen, hetgeen de gemeente in de onderhavige zaak ook heeft gedaan.”

Tussenkomende inschrijvers

Tevens kan het verbod op het aanvullen van de gunningsbeslissing enigszins omzeilt worden door de nieuwe reden(en) – bijvoorbeeld ongeldigheid van de inschrijving – in rechte niet door de Aanbestedende dienst, maar dit door een andere partij (een tussenkomende of voegende inschrijver) te laten vorderen. Schoolvoorbeeld hierbij is een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van begin 2017.

In casu kon een afgewezen Inschrijver zich niet vinden in de beoordeling van haar inschrijving. In het kort geding stelt de tussenkomende, beoogd opdrachtnemer dat de door Eiseres in de inschrijving voorgestelde oplossing in strijd met de aanbestedingsdocumenten is, en de inschrijving daarom als ongeldig moet worden aangemerkt. De voorzieningenrechter stelt dat de Aanbestedende dienst de inschrijving wel als geldig heeft aangemerkt, en daarop later niet meer mag terugkomen. Andere partijen c.q. Inschrijvers zijn hieraan echter niet gebonden. Zij kunnen zich wel op de ongeldigheid van de inschrijving beroepen.:

“Indien [tussengekomen partij] zich niet zou kunnen beroepen op deze ongeldigheid dan zou dit al te zeer afbreuk doen aan de te betrachten effectieve rechtsbescherming in aanbestedingszaken. [tussengekomen partij] baseert haar standpunt dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is op de stelling dat het, bij de optimalisaties, gaat om een aanbod dat buiten het bestek valt en dat [eiseres] voorts niet kan nakomen.”

De rechter concludeert uiteindelijk dat het aannemelijk is dat er sprake is van ongeldigheid wegens feitelijke onhaalbaarheid van het voorstel, en de Aanbestedende dienst de inschrijving als ongeldig terzijde had moeten leggen.

Conclusie

Uit bovenstaande reeks uitspraken kan worden opgemaakt dat het al dan niet wijzigen van een primaire gunningsbeslissing sterk is ingegeven door de omstandigheden van het geval. Ook de ernst van het gebrek, alsmede de voorzienbaarheid (van de consequentie) hiervan voor de betreffende Inschrijver, lijkt voor de uitkomst van belang te zijn.

Inschrijvers zijn gebaad bij rechtszekerheid. Derhalve is het ons inziens onwenselijk als een Aanbestedende dienst de mogelijkheid heeft om de gunningsbeslissing aan te vullen met nieuwe redenen. De hoofdregel is daarom terecht het hiervoor besproken verbod hierop. Tegelijkertijd is het natuurlijk eveneens onwenselijk als een opdracht kan worden gegund aan een partij die ongeldig heeft inschreven, enkel omdat de Aanbestedende dienst dit ‘helaas’ over het hoofd heeft gezien. Gelukkig biedt de rechtspraak voor dit soort gevallen de andere inschrijver(s) hiervoor alsnog een uitweg.

Q Core houdt de ontwikkelingen op dit gebied in de gaten en zal de door Aanbestedende diensten toegezonden negatieve gunningsbeslissingen kritisch blijven benaderen. Neem gerust contact met ons op om de mogelijkheden voor jou te bespreken.